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soggetto proponente in qualità di suo delegato, con la precisazione che, in quest’ultimo caso, deve essere in- formato anche il delegante.
A garanzia della corretta instaurazione del contraddittorio vanno ricordate anche altre due previsioni: i commi 17 e 19 dell’art. 12. Il primo impone al GSE la previa pub- blicazione sul proprio sito istituzionale dell’elenco dei documenti che devono essere resi disponibili in sede di verifica, nel rispetto del principio di non aggravio del procedimento, evitando quindi di imporre al privato un incombente inutilmente gravoso. Il secondo stabilisce le modalità ed il contenuto della comunicazione che deve precedere di almeno due settimane l’inizio effettivo dell’attività, qualora gli accertamenti siano effettuati tra- mite sopralluogo.
Soffermandomi brevemente sulle tipologie e modalità di verifica, giova distinguere tra i controlli che si sostanziano in ispezioni e sopralluoghi in situ e quelli, invece, che si limitano a mere verifiche documentali, ricordando però che entrambe possono avere come unica finalità quella di “accertare la corretta esecuzione tecnica ed ammini- strativa dei progetti per i quali è stato richiesto o conces- so l’accesso agli incentivi” (co. 1).
Tali attività, da svolgersi nel rispetto dell’interesse pub- blico, possono essere effettuate in proprio dal GSE, me- diante personale “dotato di adeguata qualificazione tec- nica ed esperienza, che opera con indipendenza e auto- nomia di giudizio e che nell’esercizio di tali attività riveste la qualifica di pubblico” (co. 7), garantendo al privato la riservatezza sulle informazioni apprese. In alternativa, il GSE può decidere di avvalersi del supporto tecnico di ENEA o di RSE, ovvero anche demandare tali attività a soggetti terzi, comunque dotati delle idonee competenze specialistiche (co. 8).
Sempre nell’ottica della salvaguardia dei diritti dei parte- cipanti al procedimento, deve essere garantito all’opera- tore il diritto di contribuire alla formazione dell’opinione delle competenti autorità – che troverà espressione com- piuta nel provvedimento finale – mediante la possibilità di presentare memorie scritte e documenti rispetto ai rilievi evidenziati nel corso dei predetti controlli.
In armonia col dettato degli artt. 2, 3 e 10 della L. n. 241/1990, le osservazioni devono obbligatoriamente es- sere oggetto di valutazione da parte del GSE ai fini dell’a- dozione del provvedimento espresso e motivato che por- rà termine al procedimento (art. 12, co. 10). Il GSE, infatti, deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la sua decisione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria, fornendo un’adeguata motiva- zione in relazione ai fattori che l’hanno condotto a disco- starsi dalle indicazioni fornite dall’operatore.
Il procedimento di verifica deve, inoltre, concludersi entro un termine predefinito, fissato in centottanta giorni e de- rogabile solo nei casi di maggior complessità. Sul punto ricordo brevemente che può quindi trovare applicazione l’art. 2 bis della L. n. 241/1990, il quale pone a carico del- la P.A. il risarcimento del danno ingiusto cagionato dall’i- nosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.
Riassuntivamente, si può dunque affermare che le “nuo- ve” previsioni sulla attività di controllo e di verifica nell’am- bito del sistema di CB non si discostano dagli ordinari
canoni di equità, non aggravamento, trasparenza e tutela del contraddittorio, anche e proprio perché espressa- mente richiamati dalle Nuove Linee Guida (co. 3 e co. 17). Non solo, al GSE è anche imposto il rispetto dei principi generali di ragionevolezza, proporzionalità, economicità, imparzialità, pubblicità, efficienza ed efficacia, implicita- mente applicabili in virtù del rinvio alla L. n. 241/1990. Si ribadisce, inoltre, che tali principi, anche in assenza di un qualsivoglia richiamo, dovrebbero comunque improntare l’azione amministrativa, in questo, come pure in qualsiasi altro settore di attività pubblico, siccome previsto dalla stessa Costituzione italiana.
Infine, merita un cenno l’art. 12, co. 4, che consente al GSE di svolgere l’attività in parola “durante l’intero perio- do della vita utile dell’intervento”, che, in base alla Tabella 1 dell’Allegato 2 del citato Decreto 11.01.2017, varia, a seconda dell’intervento, tra tre, sette e dieci anni.
A fronte di siffatta possibilità, va ricordato che, invece, l’art. 21 nonies della L. n. 241/1990 (fonte di rango pri- mario) limita temporalmente l’esercizio del potere di an- nullamento d’ufficio degli atti illegittimi a “diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizza- zione o di attribuzione di vantaggi economici”, salvo che i vantaggi siano stati conseguiti sulla base di false rap- presentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive false o mendaci, accertate con sentenza passata in giudicato. Su questo quadro, deve però essere anche considera- to l’effetto dirompente dell’art. 42 del D.Lgs n. 28/2011, come novellato nell’agosto del 2017, i cui commi 3, 3-bis e 3-ter, introducono nell’ordinamento una nuova ipotesi di “cancellazione” dell’atto amministrativo precedente, che non è riconducibile alla figura tipica dell’annullamen- to d’ufficio (né a quella della revoca del provvedimento, di cui all’art. 21 quinquies L. n. 241/1990) e soprattutto è del tutto priva delle garanzie previste dal citato art. 21 no- nies, tra le quali, in primis, il contemperamento degli inte- ressi coinvolti: quello pubblico all’annullamento dell’atto e quello dell’operatore al mantenimento dell’atto e delle sue conseguenze favorevoli.
Chi scrive nutre forti dubbi sulla legittimità di tale dispo- sizione, tuttavia essa è vigente e cogente e, pertanto, va considerata prevalente sul citato art. 21 nonies. Da ciò discende che il GSE, in sede di verifica e controllo, anche oltre 18 mesi dalla approvazione di un progetto, potrà dichiarare la decadenza dagli incentivi, facendo però salvi gli effetti economici conseguiti (e quindi i CB già ottenuti) fino alla adozione del provvedimento di decadenza.
Da ultimo, un cenno merita pure il tema della applica- bilità dell’art. 12, che l’art. 16 delle Nuove Linee Guida estende anche ai progetti approvati sulla base del pre- vigente regime (D.M. 28.12.2012). Sul punto, se nulla osta all’applicabilità dell’art. 12 per la parte esaminata – proprio per la sua conformità al modello generale impo- sto dalla L. n. 241/1990 –, un discorso a parte merita- no, a mio modo di vedere, le disposizioni in cui vengono delineate le “violazioni rilevanti” (art. 12, commi 13 e 14). Tali norme, in base ai principi generali, dovrebbero tro- vare applicazione unicamente per l’avvenire, dato il loro contenuto afflittivo; in ogni caso la loro portata sarebbe comunque mitigata dall’art. 42, comma 3-ter del D.Lgs n. 28/2011, che fa salve “le rendicontazioni già appro- vate relative ai progetti”.
MERCATO & FINANZA
4/2017 35