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CUS
etica in edilizia
tico, il tutto nalizzato al migliora- mento delle prestazioni energetiche dell’edi cio. In altre parole il contrat- to EPC prevede l’esecuzione di la- vori, la manutenzione e la gestione del sistema fabbricato/impianti e può persino prevedere la fornitura dei vettori energetici, che presi a se stante dovrebbero rientrare nelle ca- tegorie dell’appalto di opere, appal- to di servizio e appalto di fornitura;
2.l’utente è l’Amministrazione stes- sa e non un terzo rispetto ad essa, pertanto manca il requisito della terzietà dell’utenza che è elemento fondamentale per de nire la natura giuridica della concessione;
3.il canone è pagato direttamente dall’Amministrazione quindi manca la riscossione diretta sull’utenza ter- za, utile per la quali cazione dell’isti- tuto della concessione;
4.resta l’ultimo elemento, ovvero il “rischio operativo” assunto dall’im- prenditore. A nostro avviso, esso non è signi cativo perché:
• sul lato della domanda i lavori e i servizi e le eventuali forniture di vettori energetici, sono ben indi- viduati contrattualmente e per la loro variazione, il contratto preve- de clausole relative alla revisione prezzi e clausole che gestiscono l’in uenza delle variazioni climati- che, il che di fatto attenua di molto il rischio operativo;
• sul lato dell’offerta, il rischio che la fornitura dei servizi non soddis la domanda resta in capo all’impren- ditore, anzi in tale situazione l’Am- ministrazione è ben garantita da un articolato sistema di penali che, in casi gravi, può produrre la risoluzio- ne espressa del contratto stesso.
Occorre precisare che, la scelta di at- tenuare il rischio in capo all’imprendito- re, sul lato della domanda è stata det- tata dall’esigenza di favorire lo START UP del contratto EPC ed evitare che, gli imprenditori, già perplessi da una nuova forma contrattuale, mandassero deserte le gare scoraggiati dal rischio di impresa che si va a sommare al ri- schio di stipulare un contratto nuovo, non ancora collaudato e sul quale vi è ancora pochissima giurisprudenza. Per le ragioni su espresse, ribadiamo che a nostro avviso l’EPC deve essere classi cato come “appalto di pubblico servizio” alla luce dell’art. 3 del nuovo Codice degli Appalti, senza tuttavia escludere il caso in cui l’Amministra- zione decida di stipulare un contratto EPC che contenga gli elementi es- senziali della concessione. In tal caso andranno rivisti in particolare gli articoli contrattuali relativi alla limitazione del rischio operativo e quelli relativi alla re- munerazione del contratto.
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Ef cienza energ
gatoriamente trasferito all’operatore economico dall’Amministrazione ag- giudicatrice. Deve anche compor- tare la possibilità che, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti sia a cau- sa delle possibili “« uttuazioni della domanda»: il rischio legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ov- vero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di ussi di cassa” (D.Lgs 50/2016 art.3) sia a causa delle possibili “« uttuazioni dell’offer- ta»: il rischio associato all’offerta dei lavori o servizi che sono oggetto del contratto, in particolare il rischio che la fornitura di servizi non corrisponda alla domanda. (Direttiva 27/2014/UE). Sul punto la Corte di Cassazione (cfr. Cass. S.U., ord. n. 12252/2009) aveva già stabilito che “la linea di demarca- zione è netta [..] l’appalto pubblico di servizi, a differenza della concessione, riguarda di regola servizi resi alla pub- blica amministrazione e non al pub- blico degli utenti, non comporta il tra- sferimento del diritto di gestione quale controprestazione, ed in ne non de- termina, in ragione delle modalità di re- munerazione, l’assunzione del rischio di gestione da parte dell’af datario”.
Il contratto EPC
Alla luce di quanto su detto analizzia- mo gli aspetti del contratto EPC.
Il Contratto di Prestazione Energetica (EPC) si inserisce nei contratti di glo- bal service, poiché la nalità di com- piere operazioni predisposte al miglio- ramento dell’ef cienza energetica di un dato sistema fabbricato/impianto è alla base del sinallagma contrattuale. Infatti occorre fare riferimento alla nor- ma UNI 10146 che de nisce il “con- tratto di manutenzione global service” come un particolare contratto di ser- vizio, atipico, nalizzato a “riportare il prodotto o bene d’uso da uno stato di inef cienza o inde nito ad uno stato di ef cienza de nito”.
Per comprendere l’oggetto occorre far riferimento in primis alla denizione data dalla Direttiva 2012/27/UE, rece- pita nel nostro ordinamento dal D.Lgs 102/2014, secondo cui il “contratto di rendimento energetico o di presta- zione energetica (EPC) è l’accordo contrattuale tra il bene ciario o chi per esso esercita il potere negoziale e il fornitore di una misura di miglio- ramento dell’ef cienza energetica, veri cata e monitorata durante l’intera durata del contratto, dove gli investi- menti (lavori, forniture o servizi) realiz- zati sono pagati in funzione del livello di miglioramento dell’ef cienza ener- getica stabilito contrattualmente o di altri criteri di prestazione energetica
concordati, quali i risparmi nanziari”.
Quindi, malgrado al suo interno l’EPC contenga l’esecuzione di lavori o ope- re, esso è senza dubbio un contratto di servizio perché il miglioramento del- la prestazione energetica, per il quale è necessario l’esecuzione di opere, è strettamente collegato al servizio energetico.
Oggetto del contratto è il “Servizio Prestazione energetica“ da noi inteso come la fornitura in opera di prodotti, componenti e sistemi per il fabbrica- to, nalizzati al miglioramento delle prestazioni energetiche e a risparmi energetici primari veri cabili e misura- bili sulla base di un contratto, il tutto integrato con il «Servizio Energetico» ossia “la prestazione materiale, l’utilità o il vantaggio derivante dalla combi- nazione di energia con tecnologie ovvero con operazioni che utilizzano ef cacemente l’energia, che possono includere le attività di gestione, di ma- nutenzione e di controllo necessarie alla prestazione del servizio, la cui for- nitura è effettuata sulla base di un con- tratto e che in circostanze normali ha dimostrato di portare a miglioramenti dell’ef cienza energetica e a risparmi energetici primari veri cabili e misura- bili o stimabili” (D.Lgs 102/2014).
Il D.Lgs 102/2014 all’allegato 8 de - nisce, inoltre, in modo esaustivo quali sono gli elementi minimi che devono gurare nei contratti EPC o nel relativo capitolato d’appalto sottoscritti con il settore pubblico.
Da tale elenco ne discende che non può esservi un contratto EPC se esso non preveda l’ottimizzazione della Prestazione Energetica degli edi ci. Una volta individuati la de nizione, l’obiettivo, e gli elementi costituitivi dei contratti EPC sottoscritti con il settore pubblico occorre identi care se ci tro- viamo di fronte a un contratto di ap- palto di servizi o ad una concessione di servizi.
EPC: appalto o concessione?
La natura atipica del contratto EPC, che è allo stato un contratto nomina- to, ma non ancora normato, pone non pochi problemi per dare una risposta univoca alla domanda su posta.
Il contratto EPC così come è stato concepito per le Linee Guida trasmes- se al Ministero dello Sviluppo Econo- mico, fa propendere per la natura di appalto di servizio e non di conces- sione in quanto:
1. l’oggetto dell’EPC è il servizio di prestazione energetica che dif - cilmente si presta al contratto di concessione in quanto è composto dalla fornitura in opera di prodotti, componenti e sistemi per il fabbri- cato, integrato dal servizio energe-
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