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FOC
Ef cienza energetica in edilizia
EPC
appalto o concessione?
L’approccio ai contratti di pre- stazione energetica (Energy Performance Contract EPC)
presenta alcune dif coltà sia per la loro natura giuridica atipica sia per il loro contenuto altamente tecnico sia per la loro nanziabilità.
In particolare per i contratti EPC pub- blici stabilire se siamo in presenza di un appalto di servizi o di una concessione di servizi, determina la corretta appli- cazione delle procedure di af damento del contratto.
Per far ciò occorre individuare la natu- ra giuridica del Contratto di Appalto e del contratto di Concessione partendo dalle de nizioni fornite dal nuovo Codi- ce degli Appalti D.lgs 50/2016.
Contratto di appalto pubblico
e concessione
Il nuovo Codice degli Appalti all’art. 3 de nisce “«appalti pubblici», i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per og- getto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi”. Suddivide tali contratti in:
• “«appalti pubblici di lavori», i contratti
stipulati per iscritto tra una o più sta- zioni appaltanti e uno o più operatori economici aventi per oggetto:
1) l’esecuzione di lavori relativi a una
delle attività di cui all’allegato I (tra cui la preparazione del cantiere , la demolizione e/o la costruzione totale o parziale di edi ci strade opere idrauliche o impianti elettrici ecc.);
2) l’esecuzione, oppure la progetta- zione esecutiva e l’esecuzione di un’opera;
3) la realizzazione, con qualsiasi mez- zo, di un’opera corrispondente alle esigenze speci cate dall’ammini- strazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore che esercita un’in- uenza determinante sul tipo o sulla progettazione dell’opera;”
• “«appalti pubblici di servizi», i contrat-
ti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici, aventi per oggetto la prestazione di servizi diversi da quelli di cui alla lettera ll) (ossia diversi dagli appalti di lavori pubblici di cui al punto precedente)
• “«appalti pubblici di forniture», i contratti tra una o più stazioni ap- paltanti e uno o più soggetti econo- mici, aventi per oggetto l’acquisto, la locazione nanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti. Un appalto di forniture può include- re, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione”.
Per Concessione possiamo intendere il contratto a titolo oneroso mediante il quale l’Amministrazione af da a uno o più operatori economici l’esecuzione di lavori, o la prestazione e gestione di servizi.
Il nuovo Codice degli Appalti individua, altresì, l’istituto della Concessione senza darne una de nizione univoca ma semplicemente caratterizzandolo nelle sue categorie di:
• “«concessione di lavori», un con- tratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti af dano l’esecu- zione di lavori ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contrat- to o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere”;
• “«concessione di servizi», un con- tratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti af dano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’e- secuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispet- tivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al conces- sionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi”.
Già la direttiva 27/2014/UE prende atto del “Le dif coltà legate all’inter- pretazione dei concetti di «contratto di concessione» e di «appalto pub- blico»” e una consolidata giurispru- denza parla di appalto quando l’am- ministrazione gestisce direttamente il servizio, parla di concessione quando l’operatore economico si assume il rischio della gestione economica del servizio, attraverso la diretta riscossio- ne del canone o della tariffa (Consiglio di Stato Sez. VI del 21.5.2014). Infatti, l’oggetto del contratto di con- cessione avrà come controprestazio- ne il diritto di gestire i lavori e/o i ser-
vizi, pertanto le modalità di remunera- bilità del contratto diventano uno degli elementi discriminanti nella distinzione tra appalto e concessione.
Si ribadisce che nell’appalto, in gene- rale, la remunerazione, anche se av- viene sotto forma di canone, è colle- gata al raggiungimento dell’obbiettivo (che per l’EPC è il risparmio energe- tico conseguito attraverso l’ef cienta- mento degli edi ci); nella concessione la remunerazione è data dal diritto della riscossione diretta delle tariffe o dei canoni da imputarsi direttamente all’utenza, che è soggetto terzo rispet- to all’amministrazione concessionaria. Alla modalità di remunerazione, (che, come detto, nella concessione di- scendente dal diritto di gestire l’ope- ra o il servizio e nell’appalto deriva dal raggiungimento del risultato), è strettamente collegato il rischio del- la gestione economica del servizio che la direttiva 27/2014/UE e il D.lgs 50/2016 de niscono «rischio opera- tivo».
Esso diventa, quindi, un ulteriore ele- mento distintivo tra appalto e conces- sione.
Infatti la Direttiva citata ritiene neces- sario precisare meglio la de nizione di concessione, in particolare facen- do riferimento proprio al concetto di «rischio operativo». Al considerando 18) recita “La caratteristica principale di una concessione, ossia il diritto di gestire un lavoro o un servizio, implica sempre il trasferimento al concessio- nario di un rischio operativo di natura economica che comporta la possibi- lità di non riuscire a recuperare gli in- vestimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiu- dicati in condizioni operative normali, anche se una parte del rischio resta a carico dell’amministrazione aggiudi- catrice o dell’ente aggiudicatore”.
Il nuovo Codice degli Appalti all’art. 3 recepisce dalla Direttiva e de nisce il rischio operativo quale: “il rischio le- gato alla gestione dei lavori o dei ser- vizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito al concessionario. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della con- cessione. La parte del rischio trasferi- ta al concessionario deve comportare una reale esposizione alle uttuazioni del mercato tale per cui ogni potenzia- le perdita stimata subita dal conces- sionario non sia puramente nominale o trascurabile”.
In altre parole tale rischio è un rischio economico che deve essere obbli-
Giulia Centi
Maria Giovanna Landi
ENEA
FOCUS Efficienza energetica in edilizia 2/2016
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